domingo, enero 01, 2006

XXXVI.- FIDEICOMISO

36.1 DEFINICIÓN

De acuerdo al artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomiso es un contrato por virtud del cual, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.

Esta definición nos muestra que las características principales de un fideicomiso son:
· Consiste en el desprendimiento y afectación de parte de un patrimonio, ala realización de un fin.

· En consecuencia implica, una transmisión real de los bienes afectados.

· El fin perseguido debe ser lícito y determinado.

· La realización del fin no queda a cargo de aquel que se despendió de los bienes, sino de aquel a quien se transmitieron, en todo caso una institución fiduciaria.

· La obtención de tal fin podrá o no tener un destinatario específico, que en la materia se denomina fideicomisario.


36.2 TIPOS

Los sitintos tipos de fideicomiso se pueden clasificar de la siguiente manera:

· Fideicomisos de Garantía

§ Créditos
· Valores de Renta Fija o Variable
· Inmuebles
· Efectivo
· Otros

§ Depósitos

· Fideicomisos de Administración

§ Créditos
· Valores de Renta Fija o Variable
· Inmuebles
· Efectivo
· Otros

§ Testamentarías

§ En Mandato
· Tesorería. Pago de dividendos, modificaciones de capital, libros sociales, etc.
· De Representación Común. Emisión de obligaciones, de certificados de participación, etc.

§ Beneficencia o Asistencia Social.

· Fideicomisos de Inversión

§ De Crédito
· A Insituciones de Crédito
· A Actividades Empresariales y Empresas Privadas

§ En Valores
· En Cuenta Corriente con el Banco de México
· De Renta Fija
· De Renta Variable

§ En Inmuebles
· Toda Clase de Situaciones Inmobiliarias
· De Inversiones Extranjeras

§ De Beneficio (para empresas)
· Fondos de Ahorro
· Planes de Pensiones
· Planes de Jubilación

§ Otros
· Sobre Contratos de Seguro
· Sindicatura de Quiebra y Suspensión de Pagos
· En Efectivo


· Otros Fideicomisos de Objetos Diversos


36.3 PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

El patrimonio que se creó voluntariamente del desprendimiento que hizo el fideicomitente de parte del suyo, implica una trasmisión de propiedad, pero no en términos civiles, sino fiduciarios; lo que significa que el interés de dicha transmisión no es la trasnmisión en sí misma, sino la consecución de un fin ulterior, para lo cual es indispensable que el fideicomitente de deshaga de su propiedad civil directa y al mismo tiempo la transmita a un fiduciario para que la sostenga, defienda y desahogue, pero sólo de manera exclusiva en los términos de las órdenes dictadas en por el fideicomitente en el acto de creación.

El patrimonio de un fideicomiso es autónomo, esto es, en el aspecto jurídico, independiente de cualquier otro (incluidos, en primer lugar, el del fideicomitente y el fiduciario), pero se encuentra bajo la titularidad y dirección exclusiva del fiduciario, tan sólo con el Interés de que llegue a un fin ulterior.

El fiduciario es el titular del patrimonio autónomo conformado por los bienes del fideicomiso. Esto implica que el fiduciario tiene todos los derechos y acciones sobre esos bienes que se requieren para obtener el cumplimiento de los fines pactados.

El patrimonio fideicometido es organizado y administrado por el fiduciario, que actúa a través de un representante que se denomina delegado fiduciario.


36.4 FIDEICOMITENTE

Rafael De Pina lo define como la "persona física o moral que constituye un fideicomiso, para destinar ciertos bienes o derechos a la realización de un ilícito y determinar y en carga dicha realización a una institución fiduciaria".
[1] En otras palabras, el fideicomitente es la persona titular de los bienes o derechos, que transmite a la fiduciaria, para el cumplimiento de una finalidad lícita y, desde luego, debe tener la capacidad jurídica para obligarse y para disponer de los bienes.

Solo pueden ser fideicomitentes las personas con capacidad para transmitir la propiedad o la titularidad de los bienes o derechos objeto del fideicomiso, según sea el caso, así como las autoridades judiciales o administrativas competentes para ello (art, 384 LGTOC).

Dentro del fideicomiso, el fideicomitente tiene los siguientes derechos:

· Reservarse los derechos que estime pertinentes en el acto constitutivo.

· Designar a uno o varios fideicomisarios.

· Designar a uno o varios fiduciarios.

· Nombrar Comité Técnico.

· Modificar el fideicomiso (sí se reservó ese derechos).

· Supervisión del fideicomiso

· Requerir cuentas al fiduciario.

· Transmitir sus derechos de fideicomitente (sí se reservó esa facultad).

· Revocar o terminar el fideicomiso (si se reservó ese derecho).

· A que le sean devueltos los bienes dados en fideicomiso en caso de imposibilidad de ejecución o que se le entreguen los remantes una vez ejecutado el fideicomiso.

También dentro del fideicomiso, las obligaciones del fideicomitente son:

· Pagar los gastos que origine la constitución y el manejo del fideicomiso.

· Pagar los honorarios fiduciarios.

· En caso de que se transmitan inmuebles, estará obligado al saneamiento en caso de evicción.

· Colaborar con el fiduciario en el cumplimiento del fin, cuando para ello sea necesaria dicha colaboración.


36.5 FIDUCIARIO

El fiduciario “es la institución de crédito que tiene autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para actuar como tal”
[2].
Regularmente son los bancos los que se desempeñan como fiduciarios, pero además, también lo pueden ser las aseguradoras, las afianzadoras, las casas de bolsa, las sociedades financieras de objeto limitado y los almacenes generales de depósito, de conformidad con sus leyes respectivas. Es importante mencionar que las personas físicas no pueden desempeñarse como fiduciario.

La designación del fiduciario es hecha por el fideicomitente al constituir el fideicomiso. No obstante, en caso de que al constituirse el fideicomiso no se designe nominalmente la institución fiduciaria, se tiene por designada la que elija el fideicomisario o, en su defecto, el juez de primera instancia del lugar en que se estuvieren ubicados los bienes, de entre las instituciones expresamente autorizadas conforme a la ley.
La institución fiduciaria no puede excusarse o renunciar su encargo sino por causas graves a juicio de juez de primera instancia del lugar de su domicilio (art. 391, LGTOC).

La institución fiduciaria tiene todos los derechos y acciones que se requieran para el cumplimiento del fideicomiso, salvo las normas o limitaciones que se establezcan al efecto, al constituirse el mismo; estará obligada a cumplir dicho fideicomiso conforme al acto constitutivo; y deberá obrar siempre como buen padre de familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su culpa.


Para poder levar acabo el fideicomiso, el fiduciario cuenta con las siguientes facultades:

· Las que se señalen en el acto constitutivo y que pueden ser: realizar actos de dominio, enajenar, permutar, transferir propiedad, administrar u obtener créditos y gravar, en su caso, arrendar y realizar reparaciones y mejoras.

· Disponer de lo necesario para la conservación del patrimonio.

· Actuar en los juicios relativos al fideicomiso y otorgar en ellos, mandato para pleitos y cobranzas.

· Cobrar honorarios y erogar los gastos inherentes al fideicomiso.


Dentro del fideicomiso el fiduciario tiene las obligaciones siguientes:

· Ceñirse y ajustarse a los términos del contrato constitutivo para cumplir la finalidad.

· Aceptar el fideicomiso, esto no es una obligación, sino una potestad del fiduciario, pues no se puede obligar conforme a nuestro régimen jurídico a ningún fiduciario, a que acepte un fideicomiso determinado; aunque una vez que lo acepta, tiene la obligación de continuarlo.

· Conservar y mantener los bienes.

· Llevar contabilidad por separado, para cada fideicomiso.

· Cumplir las obligaciones fiscales derivadas del fideicomiso.

· Realizar sus actividades mediante un delegado fiduciario, únicamente podrán delegarse aquellas funciones que se consideren secundarias que no implican facultades de mando, decisiones o actos discrecionales.

· Guardar el secreto fiduciario, que es más estricto que el secreto bancario en general.

· Presentar y rendir cuentas.

· Invertir los fondos ociosos en valores aprobados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

· Acatar las órdenes del Comité Técnico, cuando exista éste.


Dentro de la figura del fideicomiso, el fiduciario tiene las siguientes prohibiciones:

· En los fideicomisos de inversión, no puede responder a los fideicomitentes, mandantes o comitentes del incumplimiento de los deudores, por los créditos que se otorguen de los emisores, por los valores que se adquieran, salvo que sea su culpa (art. 106, fracc. XIX, LIC).

· Administrar fincas rústicas, a menos que hayan recibido la administración para distribuir el patrimonio entre herederos, legatarios, asociados o acreedores, o para pagar una obligación o garantizar su cumplimiento con el valor de la misma finca o de sus productos, y sin que en estos casos la adquisición exceda del plazo de dos años (art. 106, fracc. XIX, LIC).

· Celebrar operaciones con la propia institución en el cumplimiento de fideicomisos, mandatos o comisiones (art. 106, fracc. XIX, LIC).

· Utilizar fondos o valores de los fideicomisos, mandatos o comisiones destinados al otorgamiento de créditos, en que la fiduciaria tenga la facultad discrecional, en el otorgamiento de los mismos para realizar operaciones en virtud de las cuales resulten o puedan resultar deudores personas directamente vinculadas con el fideicomiso y que no sean fideicomisarios (art. 106, fracc. XIX, LIC).

· Contratar fideicomisos secretos (art. 394, LGTOC).

· Contratar fideicomisos en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas sucesivamente que deban sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la sustitución se realice a favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente (art. 394, LGTOC).

· Contratar fideicomisos cuya duración sea mayor a 50 años (art. 394, LGTOC).


36.6 FIDEICOMISARIO

Fideicomisario “es la persona que recibe el beneficio (no siempre existente) del fideicomiso, o la que recibe los remanentes una vez cumplida la finalidad”
[3].

Conforme a lo señalado por el artículo 383 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito pueden ser fideicomisarios las personas físicas o morales que tengan la capacidad (de goce y/o ejercicio) necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.
Sin embargo, hay excepciones que imposibilitan a determinada persona o sector de personas para ser fideicomisarias y por ende, para aprovechar el beneficio del fideicomiso. Estas personas son:

· Extranjeros. Los extranjeros no pueden ser fideicomisarios en un fideicomiso que recaiga sobre bienes o acciones de una empresa cuyo objeto social esté considerado dentro de las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 5º o en las actividades económicas y sociedades que se mencionan en el artículo 6º, de la Ley de Inversión Extranjera, o bien, accionistas en un porcentaje mayor al previsto en el artículo 7º del propio ordenamiento considerando la posibilidad de porcentajes mayores en los términos de los artículos 8º y 9º de la referida ley, puesto que la ley les prohíbe ser titulares de esas acciones.
Por otro lado, conforme a lo estipulado en la última parte del primer párrafo de la fracción I del artículo 27 constitucional, los extranjeros no podrán adquirir la propiedad o dominio directo sobre tierra y agua que se encuentren en una faja de 100 kilómetros a lo largo de la frontera y de 50 en las playas. De donde se infiere que los extranjeros no podrán adquirir tal propiedad o dominio directo en virtud de un fideicomiso en el cual pudieran tener el carácter de fideicomisario, por lo que se limitarán a tan sólo a usar o disfrutar de tales bienes y estarán imposibilitados legalmente para exigir del fiduciario la transmisión de los mismos a su favor.

· Asociaciones Religiosas. Tendrán capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes que sean indispensables para su objeto, con los requisitos que establezca la ley.

· Fiduciarios. Son nulos los fideicomisos en lo que, en el acto constitutivo, se designa a una misma institución de crédito para que simultáneamente y en el mismo negocio, ostente el cargo de fiduciaria y el carácter de fideicomisario.


El fideicomisario tiene los siguientes derechos, los cuales están limitados por el acto constitutivo:

· Recibir rendimientos o los remanentes que queden después de la extinción del fideicomiso, salvo pacto en contrario.

· Exigir rendición de cuentas.

· Modificar el fideicomiso, si es irrevocable por parte del fideicomitente.

· Transferir sus derechos de fideicomisario.

· Revocar y dar por terminado anticipadamente el fideicomiso, si así se prevé en el acto constitutivo.


Las obligaciones del fideicomisario son las siguientes:

· Pagar impuestos, derechos, y multas que se causen con la ejecución del fideicomiso.

· Pagar los gastos que se causen en la ejecución y extinción del fideicomiso.

· Pagar los honorarios fiduciarios.

Según lo dispuesto por el artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado.

No existe objeción legal para que el fideicomitente adquiera el carácter de fideicomisario en un fideicomiso por él constituido.

En un contrato de fideicomiso puede consignarse un solo fideicomisario, es decir una sola persona en cuyo beneficio el fiduciario llevará a cabo el cumplimiento de los fines del fideicomiso, pero puede también darse el caso de que se señale una pluralidad, es decir, dos o mas fideicomisarios.


36.7 COMITÉ TÉCNICO

De acuerdo con lo estipulado en el tercer párrafo del artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, en el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, se podrá prever la formación de un comité técnico, dar reglas de funcionamiento y fijar sus facultades, debiendo la institución fiduciaria obrar de acuerdo con los dictámenes de este comité, en cuyo caso quedará libre de toda responsabilidad.
Este artículo ya no prevé que la facultad de instituir al comité técnico corresponda al fideicomitente; sin embargo, se estima que a éste sigue correspondiendo, inicialmente, tal derecho, toda vez que él es el creador del fideicomiso. Ello no obsta, sin embargo, para que su constitución pueda ser consecuencia de la voluntad única del fideicomisario o de un acuerdo de voluntades entre el fideicomitente y fideicomisario.

Aún cuando no existe límite en la cantidad de personas que deben integrar el comité, es sin embargo aconsejable que su número no sea muy grande, toda vez que esto podrán perjudicar en vez de beneficiar su funcionamiento
[4].
Es importante que en el acto de su creación se dejen perfectamente establecidas las reglas de su actuación, señalando la frecuencia con que el comité sesionará, la manera en que se tomarán las decisiones, la forma en que éstas deban comunicarse al fiduciario, los honorarios que pueden llegar a percibir los miembros del comité, etc.


36.8 FORMA

El artículo 387 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito señala que el fideicomiso debe siempre constar por escrito, por ende, no existen los fideicomisos hechos constar de manera verbal; es decir, invariablemente el fideicomiso se hará constar pro escrito.

Para el derecho mexicano existen dos tipos de contratos escritos:
· Los que se celebran en escrito privado.
· Los que se celaban a través de escritura pública.

Escrito privado es aquél que celebran las partes sin que se requiera, para su validez, la presencia de un notario público en el momento de su celebración.
Existen ciertos fideicomisos que pueden ser celebrados o hechos constar en escrito privado, éstos son:
· Aquellos cuya materia esté constituida únicamente por bienes muebles incluyendo el dinero.

· Aquellos cuya materia esté constituida por bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, sólo si el valor del inmueble es inferior a 7,001 salarios mínimos en Baja California (365 en el D.F.)


Respecto a qué fideicomisos se constituyen en escritura pública, tenemos que:
· Todos aquellos cuya materia esté constituida por bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos, si el valor del inmueble es superior a 7,000 salarios mínimos en Baja California (365 en el D.F.).

· Todos aquellos que por disposición legal deban revestir esta formalidad.


36.9 FINES

El fin del fideicomiso es el objetivo que se busca con la celebración del contrato. Son los intereses privados o públicos que se buscan satisfacer con el establecimiento del fideicomiso.

Frecuentemente se confunde el objeto o fin de un contrato con el objeto material del mismo. El objeto físico de un contrato lo puede ser un bien inmueble o un bien mueble –comprendiéndose aquí los derechos--; pero el objeto o fin del contrato en última instancia, será un acuerdo de voluntades que engendra vínculos obligatorios.

El fin del fideicomiso debe ser lícito y determinado, es decir, no debe ser contrario a las leyes o a las buenas costumbres y debe especificar concretamente en qué ha de consistir.


36.10 EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Existen diversas causas por las cuales un fideicomiso se extingue. De éstas, algunas están previstas en el artículo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y otras no se encuentran específicamente consignadas en la Ley.

Las casuas de extinción son las siguientes:

· Porque se realiza el fin para el cual fue constituido.

· Porque el fin se hace imposible.

· Por hacerse imposible el cumplimiento de la condición suspensiva de que dependa o no haberse verificado dentro del término señalado al constituirse el fideicomiso o, en su defecto, dentro del plazo de 20 años siguientes a su constitución.

· Por haberse cumplido la condición resolutoria a que haya quedado sujeto.

· Por convenio expreso entre el fideicomitente y el fideicomisario.

· Por revocación hecha por el fideicomitente cuando éste se haya reservado expresamente ese derecho al constituirse el fideicomiso.

· Por ser imposible la sustitución del fiduciario.

· Por cumplimiento del término o plazo al que se sujeta el fideicomiso.

· Por destrucción de los bienes fideicomitidos.

· Por renuncia del fideicomisario.

· Por expropiación de los bienes fideicomitidos.

· Por quiebra del fiduciario.

· Por revocación de la autorización o por disolución o liquidación del fiduciario.

· Por confusión de la calidad de fideicomisario y fiduciario.


Una vez que el fideicomiso se extingue, en algunos casos los bienes deben ser entregados al fideicomitente o a sus herederos, aunque en la mayoría de los casos al producirse la extinción, los bienes que forman el patrimonio deben ser entregados al fideicomisario, puesto que el fideicomiso se creó, precisamente para su beneficio.


36.11 CUESTIONARIO DE AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Qué es un Fideicomiso?

2. ¿Cuáles son los tipos de Fideicomiso que existen?

3. ¿Cómo se compone el Patrimonio Fideicometido?

4. ¿Quién es el Fideicomitente?

5. ¿Quién es el Fiduciario?

6. ¿Quién es el Delegado Fiduciario?

7. ¿Quién es el Fideicomisario?

8. ¿Qué personas no pueden ser Fideicomisario?

9. ¿Qué es el Comité Técnico?

10. ¿Qué Fideicomisos puede constar en escrito privado?

11. ¿Qué Fideicomisos puede constar en escritura pública?

12. ¿Qué características debe reunir el fin de un Fideicomiso?

13. ¿Cuáles son las causas por las que se puede extinguir un Fideicomiso?





























[1] DE PINA, Rafael, “Diccionario de Derecho”, Porrúa, 1996, p.220
[2] ACOSTA ROMERO, Miguel, “Teoría General del Derecho Administrativo”, Porrúa, 1998, p.132.
[3] ACOSTA ROMERO, Miguel, “Derecho Bancario”, Porrúa, 1999, p. 433.
[4] ACOSTA ROMERO Miguel y ALMAZÁN ALANIZ Roberto, “Tratado Teórico Práctico de Fideicomiso”, Porrúa, 2003, p. 267.